Ámbito regulatorio
El Artículo 19 N°21 inciso 2° de la carta fundamental dispone:
“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;”
El Artículo 63, N°3 dispone que son materia de ley:
“Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que, en ningún caso, podrán efectuarse con el estado, sus organismos o empresas;”
El Artículo 65, N°2 dispone que es iniciativa exclusiva del Presidente de la República:
“Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;”
El Artículo 109 dispone que “El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.”
El Artículo 115, penúltimo inciso señala que “La Ley podrá autorizar a los gobiernos regionales y a las empresas públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional”
De las 28 empresas del sector estatal que presentan balance y estados de resultados al 2022, en 26 de ellas el Estado o sus organismos son los únicos propietarios, siendo por tanto 100% de propiedad estatal. En dos de ellas existe participación de privados: en ZOFRI S.A. en la que un organismo del Estado, la Corporación de Fomento de la Producción, posee un 71,28% de su propiedad y el fisco un 1,40%, y en COTRISA S.A. en la que Corfo posee un 97,24%.
Sí, las empresas estatales tienen personalidad jurídica y patrimonio propios.
El Comité Sistema de Empresas - SEP es un Comité de la Corfo al cual se le han delegado diversas funciones tales como la administración de los derechos y acciones que posee Corfo en distintas sociedades, ejercer el rol de organismo técnico asesor del Estado con relación con el control de gestión de ciertas empresas del sector estatal, y la facultad de designar a los miembros de sus directorios cuando ha sido requerido para ello.
Actualmente, 19 empresas estatales con estados de resultados en 2022 se encuentran bajo la injerencia del SEP, ya sea porque Corfo ha delegado en dicho Comité la administración de su participación en ellas, porque le ha sido delegada la designación y remoción de los miembros de sus directorios y/o porque respecto de ellas presta asesoría al Ministerio de Hacienda en la evaluación de su gestión y/o al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en materias de su competencia.
A ellas se agregan Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile (ENAER) y Televisión Nacional de Chile (TVN), empresas con las cuales el SEP mantiene vigentes Convenios de Programación a la luz de la ley N°19.847 y posteriores leyes de presupuestos del sector público, respecto de las cuales tiene un rol limitado.
Respecto de las Empresas Estatales, tienen competencia el Ministerio de Hacienda en materia presupuestaria; la Contraloría General de la República en cuanto a control de legalidad limitado y en tanto custodia y revisora de las declaraciones de intereses y patrimonio de los directores y gerentes de éstas; el Congreso Nacional en cuanto a la facultad de requerir información de las empresas y de recepción periódica de información por parte de ellas; el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, Ministerio de Hacienda y Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en cuanto a la aprobación de los proyectos de inversión de las empresas; los órganos competentes en materia de derechos laborales, como la Inspección del Trabajo; el Servicio de Impuestos Internos; la Comisión para el Mercado Financiero; el Comité Sistema de Empresas – SEP; los órganos de la institucionalidad de protección del Medio Ambiente, como la Superintendencia de Medio Ambiente; y los tribunales de justicia ordinarios y especiales; y, el Consejo para la Transparencia respecto al cumplimiento de la denominada Transparencia Activa por parte de las empresas públicas creadas por ley.
Asimismo, respecto de las Empresas Estatales que participan en actividades de sectores determinados tienen competencia diversos órganos sectoriales, como el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el Ministerio de Minería, el Consejo Nacional de Televisión, la Comisión Chilena del Cobre, entre otros.
En el caso de las empresas públicas creadas por ley (y que no están bajo la injerencia del SEP), por lo general, dicho rol lo ejerce el Presidente de la República a través del ministro o ministra correspondiente. Por ejemplo, en Codelco dicho rol puede ser delegado a los ministros de Hacienda y Minería (artículos 11 A y 11 B del DL 1350). En el caso de ENAP, dicha facultad se ejerce a través de los ministros de Hacienda y Energía (artículo 14 del DFL 1/1986).
Por su parte, en el caso de las sociedades anónimas del Estado, la representación del Estado es ejercida generalmente por Corfo (a través del SEP). En las empresas creadas por ley que están bajo injerencia del SEP (por ejemplo, las empresas portuarias), la representación del Estado también es ejercida por Corfo a través del SEP.
Es decir, la representación de los intereses del Estado se ejerce, en algunos casos de forma descentralizada; es decir, por parte de los ministerios sectoriales y en el caso de las empresas SEP, la representación de los intereses del Estado se ejerce de forma centralizada.
La ley N°20.285 sobre acceso a la información pública establece, en su artículo décimo, determinadas obligaciones de Transparencia Activa para las Empresas Estatales. Entre otros antecedentes, las Empresas Estatales deben publicar información sobre el marco normativo que les resulta aplicable, su estructura orgánica y organización interna, estados financieros y memorias anuales, etc. Esta información debe estar publicada en sus sitios electrónicos de manera permanente, de forma completa y de un modo que permita su fácil identificación y acceso. Adicionalmente, hace aplicable a estas empresas las mismas obligaciones de información para con la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) que tienen las sociedades anónimas abiertas.
Sí, todas las disposiciones del D.L. N°211 de 1973, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, son aplicables a todas las Empresas Estatales. Así, las Empresas Estatales se encuentran sujetas a las mismas normas que las empresas privadas.
Conforme lo dispone el artículo 19 N°21 inciso 2° de la Constitución Política de la República de Chile si el Estado desarrolla actividades empresariales éstas estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sea este de derecho público (regulación sanitaria, bancaria, etc.) o privado (normas sobre contratos, régimen de empleo, etc.).
Hay algunas normas de derecho público que son aplicables a las empresas públicas: por ejemplo, en materia de administración financiera y control.
Por otra parte, cuando se trata de actividades sometidas a regulación sectorial (por ejemplo, Banco Estado, Codelco, ENAP), a dichas empresas se les aplica el mismo régimen que a las empresas reguladas, tales como la LGB, o normas medioambientales.
Las empresas públicas creadas por ley son una de las formas que utiliza el Estado para desarrollar actividades empresariales. Son aquellas empresas creadas por una ley de quorum calificado que, además, autoriza al Estado a desarrollar una determinada actividad empresarial. Esa misma ley establece el estatuto de la empresa a través de la cual se desarrollará dicha actividad, definiendo su objeto, los órganos de administración de la misma, sus atribuciones, deberes y funciones y la forma en la que se desarrollará la señalada actividad, es decir, de forma directa o a través de concesiones, entre otros.
Las sociedades estatales son otra vía que utiliza el Estado para desarrollar actividades empresariales. Son aquellas sociedades que se crean luego de que una ley de quorum calificado autoriza al Estado a desarrollar una determinada actividad empresarial y mandata a dos órganos de la Administración del Estado, normalmente a Corfo y al fisco de Chile, para que concurran a constituir una sociedad que adoptará la forma de las sociedades privadas (sociedades anónimas, sociedades por acciones u otra) rigiéndose en consecuencia, por las normas aplicables al respectivo tipo de sociedad en todo lo que diga relación con el gobierno corporativo de la misma, es decir, lo que diga relación con las atribuciones y responsabilidades de los distintos estamentos de su administración, a saber, juntas de accionistas, directorio y gerencia general.
La diferencia fundamental entre ambas es que las empresas públicas creadas por ley son personas jurídicas de derecho público y forman parte de los órganos de la Administración del Estado, conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 1° de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado cuyo texto refundido coordinado y sistematizado consta en el D.F.L. N°1 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
En dicho contexto, a las empresas públicas creadas por ley les son aplicables algunas normas de derecho público que rigen a la Administración, tales como las normas que rigen la forma en la que pueden enajenar sus bienes, tienen la obligación de reportar a la Unidad de Análisis Financiero las operaciones sospechosas que detecten en el desarrollo de sus actividades, las rigen las normas de probidad de la señalada Ley de Bases, por lo que sus directivos y trabajadores tienen responsabilidad administrativa, entre otros.
En tanto las sociedades estatales son personas jurídicas de derecho privado y no las rigen las normas aplicables a los órganos de la Administración del Estado.
También se diferencian en términos del ámbito de aplicación del control de la Contraloría. En el caso de las sociedades anónimas del Estado, dicho control se limita a cautelar el cumplimiento de los fines de la empresa, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos y empleados, así como a la obtención de información necesaria para la formulación del balance nacional (artículo 16 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).
Para dar origen a una empresa estatal se requiere una ley de quorum calificado que autorice al Estado a desarrollar una determinada actividad empresarial, adoptando al efecto cualquiera de las formas que ya hemos señalado, a saber, empresa pública creada por ley o sociedad estatal.
Tratándose de una empresa pública creada por ley se le pone término mediante otra ley que así lo determine. En el caso de las sociedades estatales, se les puede poner término conforme a las normas de derecho común, es decir, por acuerdo de los accionistas, salvo que en la ley que autorizó su creación se establezca una forma diferente.
Al igual que lo hacen muchos Estados a nivel mundial, el Estado de Chile puede implementar políticas públicas a través de sus empresas. En el caso de nuestro país, es necesario que sus actividades se desarrollen sujetándose a las normas que rijan al respectivo mercado en el que participan y a las reglas del derecho común. Además, debe hacerlo de forma transparente; es decir, explicitando cuáles son los objetivos de política pública (separados de sus objetivos comerciales), así como los recursos asociados a los mismos.
La transparencia en el desempeño de objetivos de política pública (y su separación de los objetivos comerciales) es uno de los lineamientos de la OCDE en materia de gobernanza de empresa públicas.
Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua, sin fines de lucro, colaborando con el Presidente de la República en su tarea de gobierno y administración.
Las empresas estatales, en tanto, son entidades creadas para desarrollar actividades económicas, ofreciendo bienes y/o servicios, actividades que podrían ser desarrolladas por un operador privado en orden a obtener ganancias, en las cuales el Estado decide participar por interés ya sea social, económico o estratégico.